参考中国报告网发布《2017-2022年中国互联网行业市场发展现状及十三五盈利前景预测报告》
一、中国互联网商业模式专利保护制度现状分析
２０１５年６月１６日，国务院发布《国务院关于大力推进大众创业、万众创新若干政策措施的意见》，一时间，“大众创业、万众创新”潮流席卷全国。２０１５年７月４日，国务院印发《国务院关于积极推进“互联网＋”行动的指导意见》，该指导意见要求进一步发挥互联网对创业的促进作用。在国家一系列鼓励创新、创业优惠政策的支持下，互联网创业企业也迎来了前所未有的大好机遇，包括电子商务、影视、互联网金融、网络咨询等互联网型企业，如雨后春笋，层出不穷。
大量互联网创新型企业，对传统商业模式进行了全面颠覆，诸多传统领域也由此形成了“互联网＋”业态。然而，好的商业模式一经推出又会面临被大量模仿的局面，于是，互联网企业又会千方百计地保护自己的商业模式，一旦遇有模仿现象，还可能诉诸法律保护。早在２０００年３月，艺龙网就被上海卓尚信息公司提起诉讼，被诉抄袭“互联网奥斯卡竞猜活动”，上海卓尚信息公司要求艺龙网赔偿损失１９.８万元。电子商务网站“亚马逊”的ｉ－ｄｉｄｋ技术，允许在线用户仅通过一次点击便完成整个购买过程，该商业模式也被其他网站模仿从而引发诉讼，最终，法官向被告发出了初步禁令，要求其立即停止使用“亚马逊”销售方式。当下，大量的互联网创业型企业正处于紧锣密鼓融资、扩大发展时期，随着创新型商业模式的蓬勃发展，互联网商业模式的法律保护也将成为“大众创业、万众创新”背景下关系企业创业成败的关键命题。
着眼于商业模式保护的司法案例，企业总是试图通过知识产权诉讼或者反不正当竞争诉讼来保护自身的合法权益，如“大众点评网”与“爱帮网”的不正当竞争法律诉讼、小米与乐视有关内容平台的法律争议、各大新闻网站与“今日头条”的版权争议。参考现有商业模式司法保护的判决，法院大都试图通过反不正当竞争法、商标法或者版权法等法律来保护商业模式，然而上述法律在保护互联网商业模式时却又受到诸多限制。版权法保护作品的表达，侧重于对互联网商业模式源代码的保护，如果使用者更换源代码重新编写商业模式（互联网程序），在版权法看来，这样的使用将很难认定为侵权。商标法或反不正当竞争法同样难以对互联网商业模式发挥强有力的保护作用，商标法或反不正当竞争法侧重于对品牌的保护，如果使用者更换其他品牌却使用相同商业模式，利用商标法或反不正当竞争法同样难以发挥彻底保护作用。相比较而言，在保护互联网商业模式方面，专利法则可以达到更好的效果，专利法侧重于保护创新的思想，如果通过专利法保护互联网商业模式，纵然模仿者改头换面，但只要其商业模式反映的核心思想没有变化，权利人依然可以主张专利法的保护，这是版权法和商标法难以达到的保护效果。
随着计算机技术的发展以及“互联网＋”概念的迅速推广，在很多领域互联网都实现了对传统商业模式的颠覆，创业者对互联网商业模式专利保护的需求也越发迫切。尤其是在２０１２年之后，中国互联网商业模式专利申请总量更是呈现井喷式增加。
从图可以发现，在１９９９年以前，国内商业模式专利申请量每年只有几件或几十件，这主要还是受到当时中国计算机技术发展水平的限制。截至１９９９年，国外在华涉及商业模式专利申请总量为１３８６件，远超过国内申请总量。随着中国互联网技术的蓬勃发展，国内商业模式专利申请量开始稳步增长。２０００～２００８年，国内专利申请量从２０００年的１５４件增长到２００８年的１５３３件，截至２００８年，国内商业模式专利申请总量已达到７６５６件。从图中可见，２００８年，国内与国外在华商业模式专利申请量基本持平。随后几年，国内商业模式专利申请量进入快速增长阶段，自２０１０年起，国内商业模式的专利申请量呈直线上升趋势。２０１０～２０１４年，更以每年近２０００件左右的增长速度飞速发展。截至目前，国内商业模式专利申请总量已达到３.５９５９万件，是国外在华专利申请总量（２.５３２４万件）的１.４倍。
尽管互联网商业模式专利申请量持续增加，但摆在创业者面前的问题也是有增无减。直至今天，仍有不少创业者困惑：互联网商业模式能够受到专利保护吗？产生如此困惑的原因还在于中国《专利法》缺少对商业模式的法律规范，长期以来，有关商业模式的专利保护无章可循。面对越发迫切的社会需求，国家知识产权局在２０００年之后开始探索商业模式专利保护，与华为、中兴通讯、雅虎、腾讯、百度等大型企业以及中国银行、中国建设银行等银行机构以及电子商务企业进行广泛交流与探讨。国家知识产权局于２００９年１月就“商业模式专利的审查方式”作出尝试性规范，但由于缺少法律的明确定位，仍然没能有效解决社会公众普遍关心的“互联网商业模式能否申请专利，以及如何申请专利”等重要问题。为此《国务院关于大力推进大众创业、万众创新若干政策措施的意见》，再一次把“研究商业模式等新形态创新成果的知识产权保护办法”作为当前亟待解决的重要问题。
二、 中国商业模式专利保护的主要问题
（一）中国互联网商业模式专利保护的法律依据不明确
中国现行《专利法》（２００８年１２月２７日修正）并没有对商业模式专利保护给予专门规定，国家知识产权局２０１０年修订《专利审查指南》时也没有明确规定商业模式的专利地位。当然，虽未明确规定商业模式的专利地位，《专利法》以及《专利审查指南》也没有明确将商业模式排除在专利保护范围之外。在此之前，国家知识产权局于２００４年出台的《商业方法相关发明专利申请的审查规则（试行）》，算是一份与商业模式专利授权最紧密的文件，但后来受到美国次贷危机的影响，该文件于２００８年４月废止，此后中国便再没有出台有关商业模式专利申请的专门文件。直至２００９年，为了应对实践中商业模式专利保护的需求，国家知识产权局在其内部的《审查操作规程》中规定了商业模式发明专利申请的相关事项，并将商业模式分为两种：纯粹的商业模式和与互联网技术相关的发明。
因为缺少有关商业模式专利申请的专门规范，企业在申请商业模式专利时参考的还主要是一般发明专利的相关规定。然而，普通发明与商业模式专利之间又存在重大区别，这也使得发明者在申请商业模式专利时有些无所适从。既然没有专门规范，发明人所要参考的最佳选择便是国家知识产权局公布的《专利审查指南》中最近似的规定了。《专利审查指南》在第二部分第九章就计算机程序发明专利申请作出专门规定，即“关于涉及计算机程序的发明专利申请审查的若干规定”。就互联网商业模式专利特点而言，其与计算机程序发明专利最为近似，尤其是其技术创新点主要体现在计算机程序领域。当然，二者也有不同，互联网商业模式侧重于商业模式领域的创新，而计算机程序专利的范围则更加广泛。无论如何，对计算机软件程序专利的研究对于当下互联网商业模式专利保护会发挥重要的参考作用。
表为《专利审查指南》第九章“关于涉及计算机程序的发明专利申请审查的若干规定”中所列举的案例，对相关案例的实证分析对互联网商业模式专利保护不无启发，甚至可以总结出中国当前对互联网商业模式专利保护的法律现状。
中国最早给予商业模式专利授权的案例可以追溯到２００２年、２００３年，国家知识产权局先后对美国花旗银行的两项商业方法授予专利。其中一项是电子货币系统，该项专利于２００２年底被授予发明专利权，２００７年初因未缴年费而被终止；另一项是数据管理的计算机系统和操作该系统的方法，２００３年初被授予专利权，后来被申请专利无效，国家知识产权局于２００９年５月１８日宣告其无效，无效理由为：商业方法缺少新颖性和创造性。显然，在互联网商业模式专利申请过程中，专利的“新颖性”和“创造性”是审查员审查的重点内容。
与其他类型的专利相比，商业模式专利极容易落入中国《专利法》第２５条的禁止情形，即《专利法》第２５条将智力规则和方法排除在专利保护范围之外，或者说，《专利法》所保护的专利必须是某种形式的技术方案，而不保护纯粹的智力规则。如果商业模式没有体现出某一领域或某一方面的技术方案，仅仅属于智力规则的范畴，审查员一般会根据《专利法》第２５条认定其不属于《专利法》保护的客体，并据此驳回其专利申请。２００３年花旗银行申请的“数据管理的计算机系统和操作该系统的方法”虽被认为属于《专利法》保护的客体，但最终仍因缺少“新颖性”和“创造性”而无效，其原因在于《专利法》针对技术方案发明专利，还规定了“新颖性”“创造性”等授权要求，对于没有达到《专利法》所规定的“新颖性”“创造性”标准的技术方案，同样无法获得专利授权。
２００８年之后，国家知识产权局针对商业模式专利审查方式提出了３种并行的审查思路：根据专利说明书所描述的背景技术或公知常识来判断是否属于专利保护客体；根据专利检索结果，通过引证对比文件来判断是否属于专利保护客体；依据检索到的现有技术来评述新颖性或创造性。上述三种审查思路中，第一种思路仅依据审查员的公知常识即作出判断，相对直接和简单，审查员多以此种思路处理商业模式类专利审查。经过对计算机商业模式专利５０８个驳回案件的分析后发现，在与计算机程序相关的商业模式专利驳回理由中，使用对比文件和未使用对比文件的分别占７.５％和９２.５％①。这也说明，在大多数商业模式专利申请被驳回的案例中，审查员并没有引用证据进行评价。由于缺少检索数据作为有力说明，驳回决定的科学性和说服力不足，为此也备受诟病。相比较而言，第二、三种审查思路依据检索到的现有技术作为论据进行说明，其方法更为严谨。
（三）互联网商业模式专利的“新颖性”“创造性”缺乏标准
即便是使用第二、三种审查思路审查商业模式专利，实践中还存在检索困难的问题。检索分析的难点在于，要确定互联网商业模式的“新颖性”和“创造性”。所谓“新颖性”，是相对于现有技术而言的。如果在申请日之前现有技术中没有，则被视为有新颖性；或者说在申请日之前相关技术没有公开，则被视为具有新颖性。按照《专利法》规定，技术公开的方式有很多，包括出版物公开或者使用公开等多种形式。至于公开的标准，又有本国公开标准、世界公开标准等不同标准；世界各国普遍采用的世界公开标准，即在申请日之前在世界范围内被公开了，该项专利即失去新颖性。互联网商业模式专利的新颖性是较难查询的，因为它不会像其他类型的专利一样，记载于申请日之前的文献（论文或出版物）中，所以如何准确确定互联网商业模式的新颖性是审查过程中的一个难题。
此外，有关互联网商业模式“创造性”的审查，同样是决定其能否获得专利授权的关键问题。一般而言，判断一项发明是否具有创造性，首先是确定最相近的已有技术；然后从最相近的技术出发，判断该发明对同一领域的一般技术人员而言是不是显而易见的。这里的技术人员是一种假设的人，是指所属技术领域内一般的、中等水平的技术人员，对于不同的技术领域这里假设人的标准也会有所区别，但无论如何，这里的假设人总是有“现实人”作为参考的。然而，在涉及互联网商业模式专利时，问题会变得比较复杂。它所涉及的领域既包括“商业领域”，又包括了“计算机领域”，实质上同时掌握这两个领域技术的人员在现实中十分少见，一个商业模式往往是一个团队共同完成的，所以如何确立这样的“假设人”的标准，还值得认真研究。
三、进一步完善互联网商业模式知识产权保护的具体建议
（一）国家知识产权局应当就互联网商业模式专利申请作出专门规定
国家知识产权局有必要出台单独文件或者在其后修订的《专利审查指南》中将“互联网商业模式专利申请问题”单独规范，并结合当前国家知识产权局已经受理、授权或者驳回的具体案例，就互联网商业模式专利申请的相关问题展开详细说明，重点解决什么样的商业模式能够申请专利以及如何申请专利等关键问题，从而为发明者做好专利保护指明方向。
有关互联网商业模式专利保护的规范应当尽可能细化，可逐一针对不同形式的互联网商业模式是否具有专利性予以论证。并针对实际情况，对申请者需要提交的“权利要求书”和“技术说明书”这两项重要申请文件的写作方法给予指引。
在“计算机程序发明专利”方面，《专利审查指南》曾明确，计算机软件既可以作为一种方法来申请专利，也可以作为一种装置来申请专利，但这里的“装置”并非真正的“装置”，而只是解决问题的功能模块。那么，在互联网商业模式专利申请中，申请者是以“方法”的形式来申请，还是以“装置”的方式来申请，都还需要进一步明确规范。
对互联网商业模式的技术说明书撰写，同样也必须作出详细规范。原则上也不需要提交源代码，只是需要用自然语言对该计算机程序所涉及的步骤进行描述，直至本领域的技术人员能够根据说明书（及附图）编写出达到技术效果的计算机程序。
（二）建立互联网商业模式专利审查的二分法
根据《专利法》第２条第２款的规定，涉及计算机程序发明专利申请，只有构成“技术方案”才是专利保护的客体。根据国家知识产权局《专利审查指南》的要求，如果一项权利要求仅仅涉及一种算法或数学计算规则或者计算机程序本身，或仅仅是记录在载体上的计算机程序或者游戏的规则和方法等，则该权利要求属于智力活动的规则和方法，不属于专利保护的客体。既有智力规则又有技术方案，不属于第２５条排除的范围。因此，互联网商业模式必须落入“技术方案”的范畴才可能受到《专利法》的保护。
在涉及互联网商业模式专利审查时，可以使用“二分法”：第一，如果互联网商业模式属于“智力活动的规则和方法”，应严格根据《专利法》第２５条的规定，将其排除在《专利法》的保护范畴之外；第二，如果互联网商业模式在用户体验方面归属为解决一个具体的技术问题，而不仅仅是“智力活动的规则和方法”，则可将其纳入《专利法》保护的范畴，进而再对其“新颖性”和“创造性”进行审查。
在涉及互联网商业模式专利“新颖性”的审查中，仍然要遵守《专利审查指南》对技术领域、所要解决的技术问题、技术方案和预期效果四个方面的审查原则。在判断商业模式是否具有“创造性”时，重点审查该商业模式到底解决了怎样的技术问题。对于所属技术领域的人员而言，仅仅是现有技术的简单组合，或者是对数据的简单搜索，这一切都是显而易见的，都意味着它不具备“创造性”特征。
（三）明确互联网商业模式专利“新颖性”和“创造性”的法定标准
互联网商业模式能否最终获得授权还取决于对“新颖性”和“创造性”的判断。就“新颖性”而言，这取决于申请专利与现有技术的比较，然而由于现在还没有建立互联网商业模式技术数据库，所以在新颖性的判断上难免缺乏科学性和准确性。为此，中国有必要建立互联网商业模式数据库，并与美国、欧洲、日本等的相关数据库建立合作关系，以实现互联网商业模式专利新颖性的准确查询，提升相关专利授权质量。
与此同时，中国仍有必要建立互联网商业模式“创造性”的法定标准。
如果互联网商业模式和计算机技术两方面均具有创造性，那么可视为其整体具有创造性；如果商业模式和计算机技术均没有创造性，但组合在一起具有创造性，也可以视为具有创造性；如果商业模式和计算机技术都是现有技术，只是简单组合在一起，那么该专利将被视为缺少创造性。
一、中国互联网商业模式专利保护制度现状分析
２０１５年６月１６日，国务院发布《国务院关于大力推进大众创业、万众创新若干政策措施的意见》，一时间，“大众创业、万众创新”潮流席卷全国。２０１５年７月４日，国务院印发《国务院关于积极推进“互联网＋”行动的指导意见》，该指导意见要求进一步发挥互联网对创业的促进作用。在国家一系列鼓励创新、创业优惠政策的支持下，互联网创业企业也迎来了前所未有的大好机遇，包括电子商务、影视、互联网金融、网络咨询等互联网型企业，如雨后春笋，层出不穷。
大量互联网创新型企业，对传统商业模式进行了全面颠覆，诸多传统领域也由此形成了“互联网＋”业态。然而，好的商业模式一经推出又会面临被大量模仿的局面，于是，互联网企业又会千方百计地保护自己的商业模式，一旦遇有模仿现象，还可能诉诸法律保护。早在２０００年３月，艺龙网就被上海卓尚信息公司提起诉讼，被诉抄袭“互联网奥斯卡竞猜活动”，上海卓尚信息公司要求艺龙网赔偿损失１９.８万元。电子商务网站“亚马逊”的ｉ－ｄｉｄｋ技术，允许在线用户仅通过一次点击便完成整个购买过程，该商业模式也被其他网站模仿从而引发诉讼，最终，法官向被告发出了初步禁令，要求其立即停止使用“亚马逊”销售方式。当下，大量的互联网创业型企业正处于紧锣密鼓融资、扩大发展时期，随着创新型商业模式的蓬勃发展，互联网商业模式的法律保护也将成为“大众创业、万众创新”背景下关系企业创业成败的关键命题。
着眼于商业模式保护的司法案例，企业总是试图通过知识产权诉讼或者反不正当竞争诉讼来保护自身的合法权益，如“大众点评网”与“爱帮网”的不正当竞争法律诉讼、小米与乐视有关内容平台的法律争议、各大新闻网站与“今日头条”的版权争议。参考现有商业模式司法保护的判决，法院大都试图通过反不正当竞争法、商标法或者版权法等法律来保护商业模式，然而上述法律在保护互联网商业模式时却又受到诸多限制。版权法保护作品的表达，侧重于对互联网商业模式源代码的保护，如果使用者更换源代码重新编写商业模式（互联网程序），在版权法看来，这样的使用将很难认定为侵权。商标法或反不正当竞争法同样难以对互联网商业模式发挥强有力的保护作用，商标法或反不正当竞争法侧重于对品牌的保护，如果使用者更换其他品牌却使用相同商业模式，利用商标法或反不正当竞争法同样难以发挥彻底保护作用。相比较而言，在保护互联网商业模式方面，专利法则可以达到更好的效果，专利法侧重于保护创新的思想，如果通过专利法保护互联网商业模式，纵然模仿者改头换面，但只要其商业模式反映的核心思想没有变化，权利人依然可以主张专利法的保护，这是版权法和商标法难以达到的保护效果。
随着计算机技术的发展以及“互联网＋”概念的迅速推广，在很多领域互联网都实现了对传统商业模式的颠覆，创业者对互联网商业模式专利保护的需求也越发迫切。尤其是在２０１２年之后，中国互联网商业模式专利申请总量更是呈现井喷式增加。
１９９０～２０１４年中国互联网商业模式专利申请量变化趋势
数据来源：国家知识产权局网站，
从图可以发现，在１９９９年以前，国内商业模式专利申请量每年只有几件或几十件，这主要还是受到当时中国计算机技术发展水平的限制。截至１９９９年，国外在华涉及商业模式专利申请总量为１３８６件，远超过国内申请总量。随着中国互联网技术的蓬勃发展，国内商业模式专利申请量开始稳步增长。２０００～２００８年，国内专利申请量从２０００年的１５４件增长到２００８年的１５３３件，截至２００８年，国内商业模式专利申请总量已达到７６５６件。从图中可见，２００８年，国内与国外在华商业模式专利申请量基本持平。随后几年，国内商业模式专利申请量进入快速增长阶段，自２０１０年起，国内商业模式的专利申请量呈直线上升趋势。２０１０～２０１４年，更以每年近２０００件左右的增长速度飞速发展。截至目前，国内商业模式专利申请总量已达到３.５９５９万件，是国外在华专利申请总量（２.５３２４万件）的１.４倍。
尽管互联网商业模式专利申请量持续增加，但摆在创业者面前的问题也是有增无减。直至今天，仍有不少创业者困惑：互联网商业模式能够受到专利保护吗？产生如此困惑的原因还在于中国《专利法》缺少对商业模式的法律规范，长期以来，有关商业模式的专利保护无章可循。面对越发迫切的社会需求，国家知识产权局在２０００年之后开始探索商业模式专利保护，与华为、中兴通讯、雅虎、腾讯、百度等大型企业以及中国银行、中国建设银行等银行机构以及电子商务企业进行广泛交流与探讨。国家知识产权局于２００９年１月就“商业模式专利的审查方式”作出尝试性规范，但由于缺少法律的明确定位，仍然没能有效解决社会公众普遍关心的“互联网商业模式能否申请专利，以及如何申请专利”等重要问题。为此《国务院关于大力推进大众创业、万众创新若干政策措施的意见》，再一次把“研究商业模式等新形态创新成果的知识产权保护办法”作为当前亟待解决的重要问题。
二、 中国商业模式专利保护的主要问题
（一）中国互联网商业模式专利保护的法律依据不明确
中国现行《专利法》（２００８年１２月２７日修正）并没有对商业模式专利保护给予专门规定，国家知识产权局２０１０年修订《专利审查指南》时也没有明确规定商业模式的专利地位。当然，虽未明确规定商业模式的专利地位，《专利法》以及《专利审查指南》也没有明确将商业模式排除在专利保护范围之外。在此之前，国家知识产权局于２００４年出台的《商业方法相关发明专利申请的审查规则（试行）》，算是一份与商业模式专利授权最紧密的文件，但后来受到美国次贷危机的影响，该文件于２００８年４月废止，此后中国便再没有出台有关商业模式专利申请的专门文件。直至２００９年，为了应对实践中商业模式专利保护的需求，国家知识产权局在其内部的《审查操作规程》中规定了商业模式发明专利申请的相关事项，并将商业模式分为两种：纯粹的商业模式和与互联网技术相关的发明。
因为缺少有关商业模式专利申请的专门规范，企业在申请商业模式专利时参考的还主要是一般发明专利的相关规定。然而，普通发明与商业模式专利之间又存在重大区别，这也使得发明者在申请商业模式专利时有些无所适从。既然没有专门规范，发明人所要参考的最佳选择便是国家知识产权局公布的《专利审查指南》中最近似的规定了。《专利审查指南》在第二部分第九章就计算机程序发明专利申请作出专门规定，即“关于涉及计算机程序的发明专利申请审查的若干规定”。就互联网商业模式专利特点而言，其与计算机程序发明专利最为近似，尤其是其技术创新点主要体现在计算机程序领域。当然，二者也有不同，互联网商业模式侧重于商业模式领域的创新，而计算机程序专利的范围则更加广泛。无论如何，对计算机软件程序专利的研究对于当下互联网商业模式专利保护会发挥重要的参考作用。
表为《专利审查指南》第九章“关于涉及计算机程序的发明专利申请审查的若干规定”中所列举的案例，对相关案例的实证分析对互联网商业模式专利保护不无启发，甚至可以总结出中国当前对互联网商业模式专利保护的法律现状。
《专利审查指南》第九章所列案例
显然，从上述《专利审查指南》给出的计算机专利申请的案例分析中，对倾向于纯粹智力规则的专利申请均被排除在专利授权范畴之外（表１中的１、２、７、８）；而对于那些技术方案意义上的专利申请，包括对外部物理状态改变的技术方案，抑或是提升计算机内部功能的技术方案，均被纳入专利授权的范畴（表１中的３、４、５、６）。尤其是解释汉字编码方法能否授权的案例时，《专利审查指南》也进行了评析，如果仅仅是计算机汉字输入方法，则属于《专利法》第２５条第２项规定的智力活动规则，不属于《专利法》保护的对象。但如果与键盘相结合，构成计算机文字的输入方法，则属于专利的保护范畴。按照国家知识产权局审查的原则，就互联网商业模式专利申请而言，如果该商业模式仅仅相对于传统规则或者方法上变化，而没有体现在技术方案领域的创新，类似申请难以获得授权；反之，如果商业模式体现的是一种“技术方案”，包括对计算机本身性能的提升，或者是对外部状态的改变，将被纳入专利授权的范畴。总之，有关互联网商业模式专利申请及授权方法还有待法律以及国家知识产权局进一步明确规范。
（二）中国商业模式专利审查方法不科学中国最早给予商业模式专利授权的案例可以追溯到２００２年、２００３年，国家知识产权局先后对美国花旗银行的两项商业方法授予专利。其中一项是电子货币系统，该项专利于２００２年底被授予发明专利权，２００７年初因未缴年费而被终止；另一项是数据管理的计算机系统和操作该系统的方法，２００３年初被授予专利权，后来被申请专利无效，国家知识产权局于２００９年５月１８日宣告其无效，无效理由为：商业方法缺少新颖性和创造性。显然，在互联网商业模式专利申请过程中，专利的“新颖性”和“创造性”是审查员审查的重点内容。
与其他类型的专利相比，商业模式专利极容易落入中国《专利法》第２５条的禁止情形，即《专利法》第２５条将智力规则和方法排除在专利保护范围之外，或者说，《专利法》所保护的专利必须是某种形式的技术方案，而不保护纯粹的智力规则。如果商业模式没有体现出某一领域或某一方面的技术方案，仅仅属于智力规则的范畴，审查员一般会根据《专利法》第２５条认定其不属于《专利法》保护的客体，并据此驳回其专利申请。２００３年花旗银行申请的“数据管理的计算机系统和操作该系统的方法”虽被认为属于《专利法》保护的客体，但最终仍因缺少“新颖性”和“创造性”而无效，其原因在于《专利法》针对技术方案发明专利，还规定了“新颖性”“创造性”等授权要求，对于没有达到《专利法》所规定的“新颖性”“创造性”标准的技术方案，同样无法获得专利授权。
２００８年之后，国家知识产权局针对商业模式专利审查方式提出了３种并行的审查思路：根据专利说明书所描述的背景技术或公知常识来判断是否属于专利保护客体；根据专利检索结果，通过引证对比文件来判断是否属于专利保护客体；依据检索到的现有技术来评述新颖性或创造性。上述三种审查思路中，第一种思路仅依据审查员的公知常识即作出判断，相对直接和简单，审查员多以此种思路处理商业模式类专利审查。经过对计算机商业模式专利５０８个驳回案件的分析后发现，在与计算机程序相关的商业模式专利驳回理由中，使用对比文件和未使用对比文件的分别占７.５％和９２.５％①。这也说明，在大多数商业模式专利申请被驳回的案例中，审查员并没有引用证据进行评价。由于缺少检索数据作为有力说明，驳回决定的科学性和说服力不足，为此也备受诟病。相比较而言，第二、三种审查思路依据检索到的现有技术作为论据进行说明，其方法更为严谨。
（三）互联网商业模式专利的“新颖性”“创造性”缺乏标准
即便是使用第二、三种审查思路审查商业模式专利，实践中还存在检索困难的问题。检索分析的难点在于，要确定互联网商业模式的“新颖性”和“创造性”。所谓“新颖性”，是相对于现有技术而言的。如果在申请日之前现有技术中没有，则被视为有新颖性；或者说在申请日之前相关技术没有公开，则被视为具有新颖性。按照《专利法》规定，技术公开的方式有很多，包括出版物公开或者使用公开等多种形式。至于公开的标准，又有本国公开标准、世界公开标准等不同标准；世界各国普遍采用的世界公开标准，即在申请日之前在世界范围内被公开了，该项专利即失去新颖性。互联网商业模式专利的新颖性是较难查询的，因为它不会像其他类型的专利一样，记载于申请日之前的文献（论文或出版物）中，所以如何准确确定互联网商业模式的新颖性是审查过程中的一个难题。
此外，有关互联网商业模式“创造性”的审查，同样是决定其能否获得专利授权的关键问题。一般而言，判断一项发明是否具有创造性，首先是确定最相近的已有技术；然后从最相近的技术出发，判断该发明对同一领域的一般技术人员而言是不是显而易见的。这里的技术人员是一种假设的人，是指所属技术领域内一般的、中等水平的技术人员，对于不同的技术领域这里假设人的标准也会有所区别，但无论如何，这里的假设人总是有“现实人”作为参考的。然而，在涉及互联网商业模式专利时，问题会变得比较复杂。它所涉及的领域既包括“商业领域”，又包括了“计算机领域”，实质上同时掌握这两个领域技术的人员在现实中十分少见，一个商业模式往往是一个团队共同完成的，所以如何确立这样的“假设人”的标准，还值得认真研究。
三、进一步完善互联网商业模式知识产权保护的具体建议
（一）国家知识产权局应当就互联网商业模式专利申请作出专门规定
国家知识产权局有必要出台单独文件或者在其后修订的《专利审查指南》中将“互联网商业模式专利申请问题”单独规范，并结合当前国家知识产权局已经受理、授权或者驳回的具体案例，就互联网商业模式专利申请的相关问题展开详细说明，重点解决什么样的商业模式能够申请专利以及如何申请专利等关键问题，从而为发明者做好专利保护指明方向。
有关互联网商业模式专利保护的规范应当尽可能细化，可逐一针对不同形式的互联网商业模式是否具有专利性予以论证。并针对实际情况，对申请者需要提交的“权利要求书”和“技术说明书”这两项重要申请文件的写作方法给予指引。
在“计算机程序发明专利”方面，《专利审查指南》曾明确，计算机软件既可以作为一种方法来申请专利，也可以作为一种装置来申请专利，但这里的“装置”并非真正的“装置”，而只是解决问题的功能模块。那么，在互联网商业模式专利申请中，申请者是以“方法”的形式来申请，还是以“装置”的方式来申请，都还需要进一步明确规范。
对互联网商业模式的技术说明书撰写，同样也必须作出详细规范。原则上也不需要提交源代码，只是需要用自然语言对该计算机程序所涉及的步骤进行描述，直至本领域的技术人员能够根据说明书（及附图）编写出达到技术效果的计算机程序。
（二）建立互联网商业模式专利审查的二分法
根据《专利法》第２条第２款的规定，涉及计算机程序发明专利申请，只有构成“技术方案”才是专利保护的客体。根据国家知识产权局《专利审查指南》的要求，如果一项权利要求仅仅涉及一种算法或数学计算规则或者计算机程序本身，或仅仅是记录在载体上的计算机程序或者游戏的规则和方法等，则该权利要求属于智力活动的规则和方法，不属于专利保护的客体。既有智力规则又有技术方案，不属于第２５条排除的范围。因此，互联网商业模式必须落入“技术方案”的范畴才可能受到《专利法》的保护。
在涉及互联网商业模式专利审查时，可以使用“二分法”：第一，如果互联网商业模式属于“智力活动的规则和方法”，应严格根据《专利法》第２５条的规定，将其排除在《专利法》的保护范畴之外；第二，如果互联网商业模式在用户体验方面归属为解决一个具体的技术问题，而不仅仅是“智力活动的规则和方法”，则可将其纳入《专利法》保护的范畴，进而再对其“新颖性”和“创造性”进行审查。
在涉及互联网商业模式专利“新颖性”的审查中，仍然要遵守《专利审查指南》对技术领域、所要解决的技术问题、技术方案和预期效果四个方面的审查原则。在判断商业模式是否具有“创造性”时，重点审查该商业模式到底解决了怎样的技术问题。对于所属技术领域的人员而言，仅仅是现有技术的简单组合，或者是对数据的简单搜索，这一切都是显而易见的，都意味着它不具备“创造性”特征。
（三）明确互联网商业模式专利“新颖性”和“创造性”的法定标准
互联网商业模式能否最终获得授权还取决于对“新颖性”和“创造性”的判断。就“新颖性”而言，这取决于申请专利与现有技术的比较，然而由于现在还没有建立互联网商业模式技术数据库，所以在新颖性的判断上难免缺乏科学性和准确性。为此，中国有必要建立互联网商业模式数据库，并与美国、欧洲、日本等的相关数据库建立合作关系，以实现互联网商业模式专利新颖性的准确查询，提升相关专利授权质量。
与此同时，中国仍有必要建立互联网商业模式“创造性”的法定标准。
如果互联网商业模式和计算机技术两方面均具有创造性，那么可视为其整体具有创造性；如果商业模式和计算机技术均没有创造性，但组合在一起具有创造性，也可以视为具有创造性；如果商业模式和计算机技术都是现有技术，只是简单组合在一起，那么该专利将被视为缺少创造性。
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